TOKİ’nin Sosyal Konut Projesi 2022 – Prof. Dr. Soner DUMAN

(TOKİ yoluyla ev satın alma konusunda beş yıl önce bir yazı yazmıştım ama yeni proje bağlamında bazı tartışmaların olduğunu görünce konuyu usulî boyutlarıyla ele alan ayrıntılı bir yazı yazmanın gerekli olduğunu düşündüm.)

TOKİ’nin sosyal konut projesi vesilesi ile toplam bedelin belli olmadığı satım akdinin fıkhî hükmü yeniden tartışma gündemine girdi. TOKİ’nin internet sitesinde verilen bilgiye göre “hak sahiplerine konutlar; %10 peşinat ve 240 ay vade ile satılacaktır. Hak sahiplerinin konutlarına ait kalan borç bakiyesi ve aylık taksitler her yılın Ocak ve Temmuz aylarında olmak üzere yılda iki kez, bir önceki 6 aylık dönemdeki Memur Maaş Artış Oranı dikkate alınarak İdarece tespit edilen oranda artırılacaktır. İlk dönemsel artış sözleşme tarihine göre idarece belirlenecektir.” (https://toki.gov.tr/sosyal-konut.html)

Projenin amacı TOKİ’nin kâr elde etmesi olmayıp dar gelirli kesimin konut edinmesine yardımcı olmaktır.

Konuya dair fıkhî bir hüküm belirlemeden önce bu satım işleminin fıkıhtaki hangi akit bağlamında ele alınacağını belirlemek gerekir. Zira TOKİ, henüz mevcut olmayan evleri, proje üzerinden satışa sunmaktadır.

Fıkıhta genel ilke, “Madûmun beyʻi (olmayan şeyin satımı) bâtıldır” şeklinde olmakla birlikte (1) bunun en çok bilinen iki istisnâsı selem akdi (sipariş sözleşmesi) ve ıstısnaʻ akdidir (eser sözleşmesir).

Selem akdinde; cinsi, türü, miktarı, nitelikleri belirlenmiş mislî bir malın, belirlenen bir vadede teslimi karşılığında bedelin peşin ödenmesi söz konusudur. (2) Istısnaʻ akdinde ise malzemesi de üreticiden olmak üzere bir malın sanatkâra sipariş edilmesi söz konusudur. Istısnaʻ akdinde malın bedelinin peşin olma şartı söz konusu değildir. Istısnaʻ akdi; üretilecek bir mal üzerinde gerçekleşmesi, akdin üretim gerçekleşinceye kadar bağlayıcı kabul edilmemesi (3) , bedelin peşin ödeme şartının olmaması, eserin teslimi için bağlayıcı bir tarih belirlemenin gerekli olmaması gibi yönlerden selem akdinden ayrılmaktadır. (4)

TOKİ’nin sosyal konut projesine bu açıdan baktığımızda ortada bitmiş, teslimi mümkün konutların bulunmadığı, TOKİ’nin ileride yapacağı konutların şu anda proje üzerinden bir satımın gerçekleştirileceği anlaşılmaktadır. Bu haktan yararlanmak için başvuran ve kur’a sonucunda konut edinmeye hak kazanan kimselerle TOKİ arasında imzalanacak anlaşmanın selem akdi kapsamında değerlendirilmesi birkaç açıdan mümkün değildir. Bunların başında, konutların üretim yoluyla meydana getirilecek olmasıdır. Bir diğer husus ise konutların satım bedelinin tamamının akit sırasında vatandaş tarafından teslim edilmemesidir. Buna belki bir üçüncü husus olarak TOKİ’nin üreteceği konutların mislî mal kapsamında görülmemesini de zikredebiliriz. Çünkü aynı proje üzerinden aynı binada üretilmiş bile olsa kat ve cephe farkı sebebiyle iki konut birbirinin hiçbir zaman aynısı olmayacaktır. Buna göre TOKİ’nin bu projesi kapsamında üreteceği konutların satımını ıstısnaʻ akdi kapsamında değerlendirmek gerekir.

İstısnaʻ akdi, genel satım akdinde aranan şartlar yanında kendisine mahsus özel şartları da bulunan bir akittir.

Genel satım akdinde akdin sıhhat şartlarından birisi de satım bedelinin belli olmasıdır. Şayet satım bedeli zimmet borcu ise hem miktar hem de sıfatının bilinmesi gerekir.(5) Çünkü bedelin teslim ve tesellümü -satım akdi vadeli yapılmış olsa bile- akit sebebiyle gerekli olmaktadır. Bedeldeki bu bilinmezlik tarafları anlaşmazlığa götürebilecek boyutta olduğundan teslim ve tesellümü engellemektedir. Bu şekilde olan her bilinmezlik akdin caiz olmasına engel olur.(6)

Hanefîler muamelat alanındaki tasarruflar ve akitlerde, dince istenen şartların bulunmamasını veya ihlal edilmesini iki farklı yaptırım kategorisi halinde ele almışlardır. Şerʻî yasağın akdin özüne yönelik olması halinde akdin bâtıl olacağı ve hiç kurulmamış sayılacağı, buna karşılık yasağın akdin aslına yönelik değil de vasıflarına yönelik olması halinde akdin kurulmuş sayılmakla birlikte fâsit olacağını belirtmişlerdir.(7) Satım akdinde bedelin anlaşmazlığa engel olacak şekilde bilinir olması akdin kuruluş değil sıhhat şartları arasında yer alır. Buna göre bedelin belirli olmadığı, bilinmediği akitler Hanefîlere göre fasittir.( 8 )

Hanefîler dışındaki mezhepler ibadetler alanında bâtıl ve fâsit arasında bir ayrıma gitmedikleri gibi muâmelât alanında da böyle bir ayrıma gitmezler. Gayrimeşruluk ister bir akit ve tasarrufun aslında isterse vasfında olsun bu tasarruf yok hükmündedir, hiçbir hüküm ifade etmez. (9)

İstısnaʻ akdi de bir satım türü olması açısından satım bedelinin belirli ve bilinir olması noktasında aynı hükümlere tâbidir. Buna göre akit yapılırken bedelin belirli olması gerekir. (10)

Bu ön açıklamalar sonrasında TOKİ’nin sosyal konut projesine gelecek olursak burada satım konusu olan konutların satım bedellerinin başlangıçta taraflarca bilinmediği görülmektedir. Çünkü konut için başlangıçta belirlenen bedelin % 10’u peşin tahsil edildikten sonra her altı ayda bir Ocak ve Temmuz aylarında, taksitlere memur maaş zammı dikkate alınarak idare tarafından zam yapılacağı belirtilmektedir. Memur maaş zammının ne kadar olacağı ise önceden bilinmemektedir.

Klasik fıkıh müktesebatı ve AAOIFI standartları dikkate alındığında TOKİ sosyal konut projesinin Hanefîler açısından fâsit akit kapsamında görüleceği akittir. Buna göre, söz konusu akit, kurulmuş olmakla birlikte bedelin belirsizliği sebebiyle bünyesinde fesat barındırmaktadır. Satıma konu olan malın teslimi söz konusu olmadığı sürece fâsit akit hiçbir hüküm ifade etmez. Malın, satıcının rızası ile müşteri tarafından teslim alınması halinde ise malın mülkiyeti müşteriye intikal etmiş olur. Akit konusu mal üzerinde müşteri satım, hibe vb. tasarrufta bulunursa bu tasarruflar geçerli olur. Bu durumda müşteri, akitte anlaşılan bedeli değil semen-i misil ödemekle yükümlü olur. Yani mal mislî mal ise mislini, kıyemî bir mal ise kıymetini öder. Mal, müşterinin elinde aynen mevcut ise bunun satıcıya teslim ederek akdin bozulması gerekir. Zira fâsit akit masiyet (günah) olup buna son verilmesi gerekir. (11)

Hanefîler dışındaki çoğunluğa göre, satım bedelinin akit esnasında belirlenmediği satım akitleri hiç kurulmamış sayılır.

TOKİ’nin gerek sosyal konut projesi gerekse memur maaş zammı vb. bir takım kriterlere bağlı fiyat artışı yoluyla konut satımı yaptığı diğer projeler, fıkhî açıdan geçerlilik noktasında iki farklı görüşe sahne olmaktadır:

Klasik fıkhın verilerini dikkate alan bir grubun değerlendirmesine göre TOKİ yoluyla ev satın almak, bedeldeki belirsizlik sebebiyle Hanefîlere göre fâsit, diğer mezheplere göre ise yok hükmündedir.

Bu grupta yer alanlar açısından görüşlerini destekleme noktasında şu deliller ileri sürülebilir:

Allah Resûlü’nün “garar satımını” yasakladığına dair pek çok rivayet bulunmaktadır.(12) Gararın tanımı ve kapsamı konusunda bir takım tartışmalar söz konusu olmakla birlikte genel olarak söylemek gerekirse garar “Akdin haksız kazanca yol açacak ölçüde kapalılık taşımasını ifade eden fıkıh terimi “ şeklinde tanımlanmaktadır. (13) Bu görüşte olanlara göre satım bedelindeki belirsizlik garar kapsamında yer alır.

Âlimler, satım bedelinin işaret etme yoluyla tayin edilmediği, ödemenin zimmette üstlenildiği akitlerde bedelin miktar ve vasıf yönünden belirli olmaması halinde akdin geçersiz olacağı konusunda ittifak etmişlerdir.(14) TOKİ sosyal konut projesinde satım bedeli miktar yönünden belirli değildir. Öyleyse bu akit de sahih olamaz.

Allah Resûlü’nün yasakladığı satım türlerine bakıldığında bunların, taraflar arasında anlaşmazlık doğuracak, içinde belirsizlik bulunan satımlar olduğu görülür. Satım bedelindeki belirsizlik de bu illeti bünyesinde barındırdığına göre kıyas deliline göre onun da yasaklanmış olması gerekir.

Her ne kadar projenin amacı, konut edinme konusunda yeterli birikimi olmayan dar gelirli gruba, zorlanmadan ödeyebilecekleri taksitler yoluyla konut edindirmek olsa da ödemelerin altı ayda bir hangi boyuta ulaşacağının önceden kestirilememesi onlar açısından büyük bir risk doğurmaktadır. Zira enflasyonun ve memur maaş zammının yüksek seyretmesi halinde bu oranlar taksitlere yansıtılacak, bu durumda söz konusu proje yoluyla konut almış olan ancak kendisi memur olmayan kimseler her altı ayda bir maddî yönden daha da artan düzeyde bir sıkıntının altına girmiş olacaklardır.

Mâlî muamelelerin açık ve şeffaf olması esastır. Aksi durumda taraflar arasında anlaşmazlıklar olabilir. Bu ise mahkemelerin iş yükünü arttırmasının ötesinde toplumda başka yönlü pek çok sıkıntının da ortaya çıkmasına sebep olabilir. Satım bedelinin baştan belli olmadığı bu türden akitlere cevaz vermek, binlerce ev sahibi ile bir devlet kurumu olan TOKİ arasında pek çok anlaşmazlıkların yaşanmasına sebep olabilir. Bu ise projeyi başlangıçta amaçlananın tam tersi bir noktaya götürme potansiyeline sahiptir.

Bu görüşte olanlar, sözleşmedeki söz konusu ödeme modeli yerine ev fiyatının baştan belirlendiği modeli önermektedirler. Bunun için de ya Türk lirası üzerinden sabit bir fiyat veya evin altın gibi enflasyona karşı dayanıklı bir bedel karşılığında satımını önermektedirler. Söz gelimi geçmiş yıllardaki enflasyon oranları, gelecek yıllarda enflasyonun gelebileceği noktaları göz önünde bulundurarak TOKİ, sosyal konutun 240 ay vadeli olarak satım bedelini belirler. İkinci bir alternatif ise TOKİ’nin söz gelimi bir konut bedelini “şu kadar gram altın” şeklinde altın üzerinden belirlemesidir. Bu durumda vatandaş, her ay taksitini altın üzerinden ödeyecek, altının yükselmesi veya düşmesine bağlı olarak onun ödeyeceği taksit miktarı da yükselip düşebilecektir.

Konuya ilişkin görüş belirtenlerin bir kısmı ise TOKİ’nin memur maaş zammı veya enflasyon oranına göre taksitlere eklemenin yapılacağı tarzdaki satışının fıkhen caiz olduğunu ileri sürmektedirler. Şahsen ben de bu görüşü tercih ediyorum.

Burada her şeyden önce şu noktanın netleştirilmesi gerekir: TOKİ projelerinin tamamında başlangıç fiyatı bellidir. Bir yıl sonraki ve devamındaki taksit ödemelerinin miktarı belli değildir. Erken ödeme/borç kapama da mümkün olup bu da zaten ilk satım bedeli baz alınarak hesaplanmaktadır. Dolayısıyla meseleyi satım bedelinin hepten belirsizliği üzerine tartışmak çok isabetli görünmemektedir.

Bu görüşte olanların, görüşlerine delil olarak ileri sürebilecekleri hususları şu şekilde belirtmek mümkündür:

Yüce Allah, Kur’an’da “Allah alışverişi helal, faizi haram kılmıştır” (el-Bakara 2/275) buyurmuştur. Bu âyet, umumî bir şekilde alişverişin helal olduğunu belirtmektedir. Bir alışverişin haramlığına dair bir delil ortaya konulmadığı sürece âyetin umumî ifadesi tüm alışverişler hakkında geçerli olur. Haramlığına dair delil bulunan alışverişler ise bu umumî ifadeden istisna edilir. Biraz sonra ele alınacak delillerin de ortaya koyduğu üzere, bedelin belirlenmediği akitlerin haramlığı konusunda açık bir delil söz konusu değildir. Bu konuda ictihada dayalı yorum ve çıkarımlar söz konusudur.

Bir diğer âyette Rabbimiz “Ey iman edenler! Karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması hali müstesna, mallarınızı, bâtıl (yollar) ile aranızda (alıp vererek) yemeyin” (en-Nisâ 4/29) buyurmaktadır. Bu âyette “karşılıklı rızaya dayanan ticaret”, haramlık kapsamından çıkarılmıştır. TOKİ’nin sosyal konut projesinde de TOKİ ile hak sahibi arasında karşılıklı rızaya dayalı bir sözleşme imzalanmaktadır.

Allah Resûlü (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: “Bir haramı helal veya bir helali haram kılmadıkça Müslümanlar arasında sulh caizdir. Müslümanlar, bir helali haram kılan veya bir haramı helal kılan bir şart olmadığı sürece [aralarında] ileri sürdükleri şartlara bağlıdırlar.”(15)

Peygamberimiz bir başka hadisinde de “helal apaçık bellidir, haram da apaçık bellidir” buyurmuştur. (16)

TOKİ’nin sosyal konut projesine ilişkin beyan ettiği hususlarda haramlığı apaçık bilinen bir hususu helal hale getirme veya helalliği apaçık belli olan bir hususu haram hale getirme gibi bir uygulama bulunmamaktadır. Zira satım akdinde bedelin belirli olmasını farz kılan, bedelin belirli olmaması halinde akdin haram olacağını ifade eden açık bir nass söz konusu değildir.

Bedeldeki belirsizliği gararı yasaklayan hadis kapsamına katarak belirsizliğin peygamberimiz tarafından yasaklandığını, yasağın ise haramlığı gerektirdiğini ileri sürmek bir yorumdur. Konuya ilişkin başka değerlendirmeler yapmak da mümkündür. Nitekim tartışılan bu mesele dışında başka pek çok meselede fakihler gararın kapsamının ne olduğu, hangi tür muamelelerin garar olarak görüleceği hususunda ihtilaf etmişlerdir. Şu halde “satım bedelinin belirli olmadığı akit, Allah Resûlü’nün yasakladığı garar satımı kapsamındadır” demek, bir yorumdan ibarettir.

İlk görüş sahiplerinin icma iddiası doğru değildir. Her dönemde ve her bölgede, satım bedelinin akit anında değil ödeme anında kesinleştiği satımları (el-beyʻ bimâ yenqatıu’ bihi’s-siʻr) caiz gören pek çok âlim söz konusu olmuştur. (17) Şu halde satım bedelinin akit anında belirlenmesi zorunluluğunun bulunup bulunmadığı konusu ihtilaflı bir konudur. İhtilaflı konularda farklı görüşlerin ileri sürülmesi caizdir.

Satım bedelinin belirli olmadığı bir akdi Hz. Peygamber’in yasakladığı cahiliye satımlarına kıyas etmek “kıyas mea’l-fârık (arada fark bulunduğu halde iki şeyi birbirine kıyaslamaya çalışmak)”tır. Çünkü Hz. Peygamber’in yasakladığı satımlarda, satıma konu olan malın meydana gelip gelmeyeceği, meydana gelecekse vasıflarının ne olacağı hususları belirsizdir. Bu belirsizlik tarafları anlaşmazlığa götürebilecek boyuttadır. Oysa bizim tartıştığımız meseledeki belirsizlik mutlak ve tarafları anlaşmazlığa götürebilecek boyuttaki bir belirsizlik değildir.

Bu konuda bedelin belirli olmadığı satım akdini, bedelin belirli olmadığı diğer bedelli akitlere kıyas etmek daha doğrudur.

(1) Günümüzden örnek verecek olursak bir kimsenin plakalı taksiye binmesi durumunda gideceği yere ulaşıncaya kadar ücretin ne olacağı belirli değildir. Buna rağmen taksimetrenin açılış ücreti ve kilometre başı birim ücret belirli olduğundan ve toplam ücretin belirsizliği tarafları anlaşmazlığa götürecek bir belirsizlik olmadığından bu akit caiz görülmektedir.

(2) Günümüzde memur ve işçilerin yaptıkları hizmet sözleşmeleri de bu noktada kıyasa esas alınabilir. Memurlara altı ayda bir zam yapılmakta olup onlar, bir sonraki dönemde kendilerine ne kadar zam yapılacağı bilinmediği halde devletle yaptıkları iş akdi, hiçbir âlim tarafından fâsit görülmemektedir.

Bütün bu hususlar dikkate alındığında kıyas delilinin, ilk görüş sahiplerini değil, ikinci görüşü açık bir biçimde desteklediği görülür.

(3) Her ne kadar mâlî akitler arasında yer almasa bile bazıları satım bedelinin mehre kıyas edilebileceğini belirtmişlerdir. Mehrin belirlenmediği bir nikâh akdi âlimlerin tamamına göre sahihtir. (Bu maddedeki kıyas şu açıdan güçlü durmamaktadır: Mehir, nikâh akdinin kuruluş ya da sıhhat şartlarından olmadığı halde satım bedeli, Hanefîlere göre satım akdinin sıhhat şartları arasında yer almaktadır. Diğer mezheplere göre ise kuruluş/sıhhat ayrımı yapılmaksızın akdin varlık şartları arasında yer alır.)

Başta Hanefî mezhebi olmak üzere Mâlikî ve Hanbelî mezhepleri istihsanı hüccet olarak kabul ederler. İstihsan, müctehidin bir meselede, daha güçlü bir delil sebebiyle o meselenin benzerlerinde verdiği hükmü bırakarak farklı bir hükmü benimsemesidir. İstihsanın gerekçeleri arasında nass, icma, örf, maslahat ve zaruret gibi gerekçeler bulunabilir.

Satım akdinde bedelin akit anında belirlenmesi genel kuraldır. Ancak Hanefîler, bazı konularda bu genel kurala rağmen bedeldeki belirsizliğin akdi ifsat etmeyeceğini söylemişlerdir. Söz gelimi bir beldede birden fazla para birimi kullanılıyor olsa, o bölgede yapılan bedelli bir akitte miktar belirlenmekle birlikte bu para birimlerinden hangisi üzerinden akdin yapıldığı netleştirilmese, örfte yaygın olan para birimi hangisi ise akit onun üzerinden yapılmış sayılır. Oysa genel kurala göre burada bedelin vasfındaki belirsizlik sebebiyle akdin fasit olması gerekirdi.

Bizim ele aldığımız meselede de pekâlâ maslahat ve zaruret sebebiyle bir istihsan yapılabilir. Devlet, dar gelirli binlerce vatandaşı konut sahibi yapmayı istemekte, ancak enflasyon oranlarının gelecekte nasıl seyredeceği konusundaki belirsizlik sebebiyle şimdiden yirmi yıl için bir bedel belirleyememektedir. Bir yandan ev sahibi olmayan kimselerin, aslî ihtiyaçlar kapsamında görülen eve sahip olma ihtiyaçları, diğer yandan devletin ve hak sahibinin maslahatı, işlemin bu şekilde yapılmasını gerektirmektedir.

TOKİ’nin sosyal konut projesi, dar gelirli olup birikimi olmayan ve bu sebeple konut almakta zorlanan kimselerin kira öder gibi ev sahibi olmalarını hedeflemektedir. Ev sahibi olmanın dar gelirli kimselerin maslahatına olduğu açıktır. Uzun yıllar kira ödeyen bir kimse bir yandan kendi evinde oturamadığı için ev üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunamamakta, diğer yandan yıllar boyunca yaptığı ödemeler sonucunda oturduğu evin mülkiyetinden hiçbir şeye hak kazanamamaktadır. Diğer yandan konut ihtiyacının faize bulaşmayacak diğer alternatif yollarla (katılım bankası ya da tasarrufa dayalı finans kuruluşları aracılığıyla) giderilmesi dar gelirli vatandaşlar açısından son derece zor görünmektedir. Hal böyle olunca bir yandan kamu maliyesinin imkân ve ihtiyaçları, diğer yandan enflasyon oranlarındaki belirsizlikler, öbür yanda konut ihtiyacı olan dar gelirliler açısından maslahata en uygun çözümün TOKİ’nin sosyal konut projesi olduğu görülmektedir.

Karşı görüş sahiplerinin ileri sürdüğü “enflasyonun yüksek seyretmesi halinde taksitlere gelecek zamlar, fakirleri daha çok zora sokabilir, bu ise onların maslahatına aykırıdır” görüşü gerçeği yansıtmamaktadır. Zira sabit gelirli olan her vatandaş, memur maaşlarına yapılan zam oranından istifade etmektedir. Hal böyle iken sadece taksit fiyatları artmamakta, aynı zamanda maaşlarda da artış olmaktadır. Kaldı ki bu proje yoluyla konut sahibi olmayıp kirada oturan bir vatandaş açısından düşünüldüğünde onun ödeyeceği kira bedeline de her yıl zaten zam uygulanmaktadır. Burada bir diğer husus da enflasyonun ve memur maaş zammının düşük seyretme ihtimalidir. Nitekim enflasyonun yükseldiği son birkaç yıl dışarıda bırakılırsa enflasyonun uzun süre boyunca istikrarlı bir seyir izlediği bilinmektedir. Takip eden yirmi yıl boyunca enflasyonun istikrar kazandığı ve memur maaş zamlarının da buna bağlı olarak düşük oranlı artışlara sahne olması söz konusu olabilir.

Kimi karşı görüş sahiplerinin, ev fiyatlarının en baştan altına göre belirlenmesi yönündeki teklifleri ise uygulanabilir ve gerçekçi değildir. Çünkü altın fiyatlarının ne kadar zikzaklı bir seyir izlediği bilinen bir gerçektir. Bundan beş yıl öncesi ile kıyaslandığında ne kadar büyük bir oranda bir artışın meydana geldiği görülecektir. Hal böyle iken yirmi yıl sonrasını hesap ettiğimizde altın fiyatlarının şimdikinin birkaç katı artmayacağının hiçbir garantisi yoktur. Bundaki belirsizlik, memur maaş zammına endeksli satımdaki belirsizlikten daha az değildir.

TOKİ’nin gerek sosyal konut gerekse diğer projelerine katılımın son derece yüksek olduğu dikkate alındığında projeye katılmak için başvuranların, kendi maslahatlarını burada gördükleri anlaşılmaktadır. TOKİ yoluyla konut edinen yüzbinleri ve milyonları, “kendi maslahatını bilmeyen” kimseler olarak görmek doğru olmaz.

Kaldı ki “vatandaş bu sözleşmeden zarar eder” gerekçesiyle vatandaşın maslahatını düşünerek bu akde karşı çıkmak, zararına yapılan tüm satışları da haram kabul etmeyi gerektirir. Oysa güven esasına dayalı satışlar arasında yer alan vadîa (وَضِيعة) akdi ittifakla caizdir.

Sedd-i zerîa, aslen mübah olmakla birlikte haram olan sonuca götüren şeyin yasaklanmasıdır. Karşı görüş sahiplerinin iddia ettiği “bu proje, taksitlerdeki muhtemel artışların belirsizliği sebebiyle taraflar arasında anlaşmazlıklar doğurabilir, bu sebeple baştan tedbir alarak caiz olmadığı görüşü kabul edilmelidir” görüşü doğru değildir. Bedelli akitlerdeki her belirsizlik akdin fasit sayılmasını gerektirmez. Bu noktada âlimler, akitlerdeki belirsizlikleri iki kısma ayırmışlardır: Cehâlet-i fâhişe (aşırı bilinmezlik). Bu, tarafları anlaşmazlığa götürebilecek boyutlardaki bir belirsizlik olup bu şekilde belirsizliğin olduğu akit Hanefîlere göre fâsit, diğer mezheplere göre ise yok (bâtıl=fâsit) hükmündedir. Cehâlet-i yesîra (basit/ hafif bilinmezlik). Bu, tarafları anlaşmazlığa götürecek boyutta olmayan belirsizliktir.

Bu konuda Hanefî fıkhının önde gelen âlimlerinden Kâsânî şöyle söyler:

“Satım akdinin sıhhat şartlarından birisi de satıma konu mal ve satım bedelinin, anlaşmazlığa engel olacak şekilde bilinir olmasıdır. Bunlardan birisi, anlaşmazlığa götürecek şekilde belirsiz olursa satım akdi fasit olur. Anlaşmazlığa götürecek derecede olmayan bilinmezlik ise akdi fâsit kılmaz. Çünkü bilinmezlik, tarafları anlaşmazlığa götürecek boyutta olursa bedelin teslim ve tesellümüne engel olur, o zaman da akdin amacı gerçekleşmez. Ancak tarafları anlaşmazlığa götürecek derecede olmazsa buna engel olmaz, akdin amacı da gerçekleşmiş olur.”(18)

Burada bir hususu da vurgulamak gerekir:

Fıkıh literatüründe yer alan bir kural ve ilke ile o kural ve ilkenin pratiğe uygulanması arasında bir ayrıma gitmek gerekir. Müctehidler arasında aynı kural ve ilkenin benimsenmesi, bunların pratiğe uygulanmasının da her zaman aynı olmasını gerektirmez. Söz gelimi “tarafları anlaşmazlığa götürecek her bilinmezlik ve belirsizlik akdi bozar” ilkesi Hanefî fakihler arasında ittifakla benimsenmiştir. Bununla birlikte bunun pratiğe uygulanmasında ictihad farklılıkları söz konusudur. Mesela bir buğday yığını satımında yalnızca birim fiyat zikredilerek “bir ölçeği şu kadar” şeklinde akit yapılsa, ancak buğday yığınının toplam miktarı bilinmiyor olsa Ebû Hanîfe’ye göre bu durumda satım akdi yalnızca bir ölçek buğday üzerinde kesinleşmiş olur. Çünkü geriye kalan miktarın bilinmemesi, toplam bedelin de bilinmemesine yol açmaktadır. Ancak buğday yığınının toplam miktarının satıcı tarafından sonradan zikredilmesi veya akit meclisinde ölçüm yapılması durumunda akit sahihe dönüşür. Ebu Yusuf ve İmam Muhammed ise birim fiyatın belirli olmasının yeterli olduğunu, bu belirsizliğin tarafları anlaşmazlığa düşürmeyeceğini söylemişlerdir. (19)

Bir kuralın uygulanması nasıl ki müctehidler arasında farklılıklara yol açıyorsa aynı şekilde bir kuralın geçmiş zamanda uygulanma şekli ile günümüzdeki uygulanma şekilleri arasında farklılıklar olabilir. Buna göre, “bedelli akitlerde tarafları anlaşmazlığa götürebilecek boyutta olan her bilinmezlik/belirsizlik akdi ifsat eder” genel kuraldır. Buna karşılık “satım bedelinin miktarındaki bilinmezlik, tarafları anlaşmazlığa götürebilecek boyutta bir bilinmezliktir” şeklindeki hüküm ise bu genel kuralın somut uygulaması mahiyetindedir. Bir dönemde, bölgede tarafları anlaşmazlığa götürecek boyutta olan bir şey, başka bir bölgede veya dönemde öyle olmayabilir.

Sosyal konut projesinde, ödenecek taksit miktarlarındaki belirsizlik, aşırı bilinmezlik kapsamında değildir. Çünkü artışların altı ayda bir memur maaş zammı dikkate alınarak idare tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Her ne kadar artışın hangi oranda olacağı belirli değilse de artışın oranının belirlenmesinde hangi kriterin esas alınacağı belirlenmiştir. Bu belirlilik, tarafların anlaşmazlığa düşmesini engelleyecek boyuttadır.

Kimileri TOKİ’nin bu tarz satımlarında birtakım anlaşmazlıkların olabileceğini, hatta mahkeme kayıtlarına yansıyan bazı anlaşmazlıkları zikrederek bu belirsizliğin “tarafları anlaşmazlığa götürebilecek anlaşmazlık” olduğunu ileri sürebilirler. Burada şunu bilmek gerekir: Bir konuda hüküm, çoğunluğa bakılarak verilir. Bütün unsurların belirli olduğu akitlerde bile taraflar arasında şu veya bu sebeple anlaşmazlıklar olabilmektedir. Sedd-i zerîa mantığı, bir şeyin çoğunlukla mefsedete götürmesini dikkate almayı gerektirir. Aksi taktirde söz gelimi birilerinin şarap yapımında kullanması sebebiyle üzüm ekim-dikimini yasaklamak gerekir ki fakihlerin hiçbiri bu yönde bir görüş beyan etmemişlerdir.

TOKİ ile yapılan akitte herhangi bir faiz ya da faiz şüphesi söz konusu değildir. Çünkü “fâiz, bedelli bir akitte taraflardan biri lehine şart koşulan ve karşılığı bulunmayan fazlalıktır.” (20) Bunun söz konusu olabilmesi için bedelin belirli olması ve bu bedelin ötesinde tarafların birinin fazlalık şart koşması gerekir. Oysa TOKİ sözleşmesinde bedel baştan belirli değildir. Dolayısıyla doğmuş olan bir borcun, ertelenmesi sebebiyle borca ekleme yapma gibi bir durum da söz konusu değildir.

Mesele fıkhî açıdan ictihada açık meselelerden olup fıkıh alanında yeterli alt yapısı olanların bu konuda farklı fikirler ileri sürmeleri son derece normaldir. Bu zaviyeden bakıldığında şahsen ikinci görüşü delil ve gerekçeleri yönüyle daha isabetli bulmaktayım. Bu tip konularda hangi görüş benimsenmiş olursa olsun, kanaat sahiplerinin kendileri gibi düşünmeyenleri çeşitli şekillerde itham etmeleri doğru olmaz.

Şunu da bilmek gerekir ki fıkıh ve fetva, her meselede deliline bakmaksızın sırf işine öyle geliyor diye kolay olanı esas almak olmadığı gibi her meselede ihtiyat gerekçesiyle ve “ne olur ne olmaz” mantığıyla zor olan görüşü tercih etmek değildir. Büyük âlim Süfyan es-Sevrî’nin dediği gibi “ilim, güvenilir bir âlimin verdiği ruhsata dayalı hükümdür. Zorlayıcı / yasaklayıcı hüküm vermeye gelince; onu herkes yapabilir.”(21)

Her şeyin en doğrusunu kuşkusuz ki Allah (c.c.) bilir.

———————————————————

1. Mecelle madde 205.

2. Merğînânî, el-Hidâye, thk. Sâid Bekdaş, Medine: Dâru’s-sirac, 2019; 4/573-579; İbn Kudâme, el-Muğnî, 4/207-223; Hatîb eş-Şirbînî, Muğni’l-muhtâc, 3/ 4-12; Derdîr, eş-Şerhü’l-kebîr, 3/195-211.

3. AAOIFI, Istısnaʻ akdine ilişkin standardında Ebu Yusuf’un görüşünü esas almak suretiyle “Şartları tam olarak gerçekleştiği takdirde eser sözleşmesi, sözleşmenin her iki tarafı için de bağlayıcıdır” demek suretiyle Hanefi mezhebinde yerleşik görüşün aksi yöndeki içtihadı benimsemiştir. (Bkz. AAOIFI standartları s. 294, 308).

4. Merğînânî, el-Hidâye, 589-591.

5. Merğinânî, el-Hidâye, 4/394; Mevsılî, el-İhtiyâr, 2/5, Mecelle Madde 238-239.

6. Merğinânî, el-Hidâye, 4/394;

7. Abdülaziz el-Buhârî, Keşfü’l-esrâr, 1/259.

8. Mecelle madde 364.

9. Zerkeşî, el-Bahru’l-muhît, 2/25.

10. AAOIFI standartları, 11 no’lu standart, 3/2/1 no’lu madde.

11. Mecelle maddee 371-372; Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-hükkâm, 1/554-557.

12. Bu yöndeki rivayetlere örnek olarak bkz. Müslim, Buyuʻ, 4; Ebû Davud, Buyuʻ, 25; Tirmizî, Buyuʻ, 17; İbn Mâce, Buyuʻ, 23.

13. Dönmez, İbrahim Kâfi, “Garar”, DİA, 13/366.

14. El-Mevsûʻatü’l-fıkhiyye, 15/34.

15. Tirmizî, Ahkâm, 17. Ayrıca bkz. Ebû Davud, Akdiye, 12; İbn Mâce, Ahkâm, 23;

16. Buhârî, İman, 37; Müslim, Müsākat, 107.

17. İbn Kayyim el-Cevziyye, İʻlâmu’l-muvakkıʻîn, 4/5

18. Kâsânî, Bedâiʻu’s-sanaiʻ, 5, 156.

19. Merğinânî, el-Hidâye, 4/397-398.

20. Timurtâşî, Tenvîrü’l-ebsâr, (Dürrü’l-muhtar ile birlikte), s. 430.

21. İbn Abdilberr, Câmiu beyâni’l-ilm, 1-784.